AGer-Z 2006 Nr. 24

AGer-Z 2006 Nr. 24 OR 336c; Berechnung der Sperrfrist bei Schwangerschaft

24. OR 336; Berechnung der Sperrfrist bei Schwangerschaft Die Niederkunft des Kindes war am 11. August 2004. Am 2. Dezember 2004 kündigte die Beklagte auf Ende Februar 2005. Am 28. Dezember 2004 erlitt die Klägerin einen Unfall und war vom 4. Januar bis 6. Februar 2005 arbeitsunfähig geschrieben. Als sie am

7. Februar 2005 wieder zur Arbeit erschien, wurde sie nach Hause geschickt. Seit ca.

20. Februar 2005 war die Klägerin erneut schwanger; die Niederkunft erfolgte am

2. November 2005. Umstritten ist die Kündigung vom 2. Dezember 2004. Aus den Erwägungen: «Die Klägerin macht geltend, die Kündigung vom 2. Dezember 2004 sei nichtig, da sie am letzten Tag der Sperrfrist ausgesprochen worden sei. Demgegenüber stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, dass die Sperrfrist am 1. Dezember 2004 abgelaufen und die Kündigung demzufolge rechtsgültig sei. Gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. c OR besteht der Kündigungsschutz der Arbeitnehmerin während der Schwangerschaft und in den 16 Wochen nach der Niederkunft. Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass die Geburt am 11. August 2004 war. Art. 77 Abs. 1 Ziff. 2 OR bestimmt für Wochenfristen, dass das Ende der Frist auf den Tag der letzten Woche fällt, der durch seinen Namen dem Tage des Vertragsabschlusses entspricht. Da der sachliche Anwendungsbereich des Art. 77 nicht auf die Erfüllung von Verträgen beschränkt ist, ist diese Vorschrift auch vorliegend anzuwenden. Bei Wochenfristen wird wie bei Tagesfristen der Tag des auslösenden Ereignisses nicht mitgezählt. Im Ergebnis bedeutet dies, dass für die Berechnung des Fristendes der gleiche Wochentag des fristauslösenden Zeitpunktes beibehalten wird, unter Hinzuzählung der

Anzahl Wochen (R.H. Weber, Berner Kommentar, Art. 68-96 OR, Bern 2005 N 4 ff., und N 22 zu Art. 77 OR). Vorliegend erfolgte die Niederkunft am Mittwoch, 11. August

2005. Demzufolge endet die Sperrfrist 16 Wochen später wieder am Mittwoch, nämlich am 1. Dezember 2004. Zum gleichen Ergebnis gelangt man, wenn man die 16 Wochen in Tagen berechnet (=112 Tage). Beginnt man mit der Fristberechnung am Tag nach der Niederkunft (12. August 2004), endet die Frist ebenfalls am 1. Dezember 2004. Folglich fiel die Kündigung vom 2. Dezember 2004 in keine Sperrfrist und ist rechtsgültig erfolgt. ... Der Arbeitgeber gerät in Gläubigerverzug, wenn er die korrekt angebotene Arbeit nicht annimmt (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 2 zu Art. 324 OR). Gemäss Art. 324 Abs. 1 OR hat der Arbeitnehmer bei Annahmeverzug des Arbeitgebers den Lohn zugute und muss die Arbeitsleistung nicht später nachholen. Anderweitiger bzw. unterlassener Verdienst oder Einsparungen im Sinne von Art. 324 Abs. 2 OR wurden von der Beklagten nicht behauptet. Die Lohnzahlungspflicht der Beklagten besteht damit zufolge Annahmeverzugs ab dem 7. Februar 2005 bis Ende der ordentlichen zweimonatigen Kündigungsfrist. Diese begann am 1. Januar 2005 zu laufen (vgl. BGE 119 II 450 = Pra 84 Nr. 36: Kündigungsfrist beginnt durch Rückrechnung vom Endtermin aus), stand aber ab 4. bis 23. Januar 2005 wegen Unfalls der Klägerin still. Darauf lief die Frist weiter bis am 20. Februar 2005 (Beginn Schwangerschaft). Aufgrund der Schwangerschaft wurde der Lauf der Kündigungsfrist erneut unterbrochen bis 16 Wochen nach der Niederkunft (2. November 2005), mithin bis 22. Februar 2006. Ab 23. Februar 2006 wurde die Kündgungsfrist um die verbleibenden rund 30 Tage fortgesetzt. Durch Verlängerung zum Monatsende war das Arbeitsverhältnis am 31. März 2006 definitiv beendet (vgl. Art. 336c Abs. 1 lit. b und c i.V.m. Abs. 2 und 3). Die Klägerin macht Lohnzahlung bis

1. November 2005 geltend, ab 2. November bezog sie Leistungen aus der Mutterschaftsversicherung. Dementsprechend ist auf den 1. November 2005 abzurechnen. (AGer., AN050657 vom 11. Juli 2006; siehe auch Entscheid Nr. 11)